ミニマム法律学

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性表現・名誉毀損的表現; 営利的言論の自由(芦部『憲法』5版182頁-186頁)

性表現・名誉毀損的表現; 営利的言論の自由

 

1.(1) 性表現や名誉毀損的表現については、刑法175条、230条以下で自然犯として規定されていることから、従来は憲法の保護範囲に含まれないと考えられてきた。しかし、わいせつ文書なり名誉毀損の概念の定め様によっては、本来憲法で保障されるべき表現まで保護範囲外に置かれてしまうおそれがある。

 そこで、これらについても表現の自由に含まれると解した上で、最大限の保護範囲を画定すべきである。この立場は、性表現については、わいせつ文書の罪の保護法益、社会環境としての性風俗を清潔に保ち抵抗力の弱い青少年を保護するということ、との衡量をはかりながら、表現の自由の価値に比重を置いてわいせつ文書の定義を厳格に絞り、表現内容の規制をできるだけ限定しようとするものであり、定義づけ衡量(definitional balancing)論と呼ばれる。

 最高裁は、チャタレー事件判決以来、わいせつ文書頒布・販売罪に関する性表現の規制を一貫して合憲としているが、その後、わいせつ概念を明確化しようとする努力がみられる。

 

(2) 名誉毀損的表現については、特に公務員や著名人のような公人が対象となっている場合、国民の知る権利にも関わる。最高裁は、名誉棄損罪に関する刑法230条の2の規定について、表現の自由の確保という観点から厳格に限界を画定する解釈を行っている。

 逆に、公人でない者については、名誉の保護が重視されるべきである。

 

2.広告のような営利的な表現活動であっても、国民一般が消費者として、広告を通じ様々な情報を受け取ることの重要性に鑑み、表現の自由の保護に値するといえる。

 もっとも、表現の自由の重点は、自己統治の価値にあるので、営利的言論の自由の保障の程度は、非営利的、すなわち政治的言論の自由よりも低いと解される。

伝聞法則(上口『刑事訴訟法』5版361-363頁)

伝聞法則

 

1.目撃者の供述によって事実を証明する場合、体験者が公判期日に出頭し証人尋問を受け証言するが、その者が死亡・所在不明等のため証言できないことがある。この場合、体験者の以前の供述(原供述)を記録した書面などを証拠とする必要があるが、書面で行う間接立証には供述の確実性・信頼性の検証を経ていないという問題があり、伝聞法則として証拠能力が否定される。

 

 伝聞証拠とは、①公判期日外供述を内容とする証拠であって、②その内容の真実性を立証するために提出・使用される証拠を言う。刑訴法3201項は、「公判期日における供述」(公判供述)に代わる書面(供述代用書面)、又は、「公判期日外における他の者の供述を内容とする供述」(伝聞証言)によって、要証事実を立証することを禁止する。これが伝聞法則である。

 その根拠は以下である。①供述内容である情報は、要証事実の知覚・記憶・表現の過程を経て証拠として提出されるが、この過程に、知覚の不正確性、記憶の喪失・混乱・入替え、あるいは故意・過失による記憶と表現の不一致が生ずる恐れがある。供述者の言いぱなっしのまま供述を真実だと考えるのは一般に危険である。その供述によって不利益を受ける者に供述の正確性を確認する機会を与えることは、正しい事実認定ために必要であり、かつ、基本的な公正の観念にも合致する。したがって、証言の正確性を確認するために反対尋問の必要がある。②また、公判期日外供述は無宣誓でなされており、しかも、③裁判所が供述者の供述態度から証拠評価の資料(態度証拠)を取ることができない。

 

 憲法372項前段は証人審問権(反対尋問権)の機会を被告人に保証する。これは、反対尋問を経ない証拠を被告人の不利益証拠とすることの禁止、すなわち伝聞法則を含意する。刑訴法3201項の伝聞法則は、反対尋問を経ない証拠の排除ではなく、公判期日外供述を排除する点で、証人審問権に基づく排除よりやや広い範囲で供述証拠を排除し、かつ、検察官の反対尋問権も保証する形をとる。

 

 もっとも、公判期日外供述を内容とする証拠であっても、①その供述の存在自体が要証事実(立証趣旨)である場合や、あるいは、②その供述の存在を他の事実の情況証拠(間接事実)にする場合(供述の非供述証拠的利用)の場合は、非伝聞(証拠)となる。

証明責任の意義(『民事訴訟法講義案』再訂補訂版231-232頁)

証明責任の意義

 

1.訴訟物たる権利関係判定ため、主要事実の存否確定が不可欠。しかし、事実の確定は原則、当事者の申し出に基づく証拠調べの結果として得られる証拠資料に基づき行われること等から、真偽不明(ノン・リケット)になることもあり得る。この場合、主要事実を要件とする法律効果発生の有無が判断できないとして、裁判所が裁判を拒絶することは許されない。

 法規は、定める要件に該当する事実の存在が確定できた場合に適用できるという形式で存在する。したがって、主要事実不存在の場合はもとより、存否不明の場合も法規を適用できない(法不適用原則)。それゆえ、真偽不明の事実は不存在と擬制でき、その事実を要件とする法律効果の発生は認められないことになる。

 このように、ある事実が真偽不明な場合に、その事実を要件とする自己に有利な法律効果が認められないという一方当事者の不利益ないし危険証明責任(立証責任)と言う。証明責任は事実が存否不明の場合にも裁判を可能にする法技術である。

 

2.証明責任は、口頭弁論終結時において、裁判官が証拠を評価してもなお主要事実の存否に確信を抱くことができない場合に初めて機能する。その意味で、自由心証の働きの尽きたところから証明責任の役割が始まる、と言われる。

 もっとも、証明責任は自由心証主義や弁論主義に特有の問題ではない、法定証拠主義の下でも、職権探知主義の下でも、真偽不明の生ずる余地がある以上、裁判を可能にするため必要な観念。

 また、証明責任は、真偽不明の場合に法適用の可否の判断を可能にするものだから、法律効果の発生と直接関連する主要事実を対象にすれば足り、間接事実、補助事実、経験則等については問題にならない。

 

3.証明責任は必ず当事者の一方のみが負担する。

 証明責任をいずれの当事者に負担させるかは、個々の要件事実毎に予め抽象的・客観的に定まっている(客観的証明責任)。例えば、ある事実につき原告が証明責任を負う場合、原告は、裁判官に確信を抱かせるため立証努力する(本証)。本証が成功しそうになれば、敗訴を免れるため被告は、裁判官の心証を動揺させ真偽不明に追い込むため証拠を提出する(反証)。これは立証の必要性が被告に移動しただけで、証明責任が移った訳ではない。証明責任の所在は終始不動。

報酬等の決定(『LEGAL QUEST会社法』3版226頁-229頁)

1.会社と取締役との関係は委任に関する規定に従い(330)、委任契約は無償が原則(民法6481)。とはいえ、今日、有償の委任がほとんど。

 

2お手盛り防止のため、取締役の報酬等については、定款か株主総会決議によって以下の事項を定めなければならない(3611)。①額が確定しているものについては、その額。②額が確定していないものについては、具体的のな算出方法。③金銭でないものについては、具体的な内容。②③では、議案提出取締役は、当該事項を相当とする理由を説明要(4)

 取締役が職務執行の対価として会社から財産上の利益を受ける場合、名目を問わず全て「報酬等」として以上の規制対象。

 基本報酬は上記①の確定額の報酬として支払われる。株主総会で、数人いる取締役の基本報酬の総額の月額最高限度を決議することが多い。最高限度額内での各取締役の報酬額は、取締役会の決定に委ねられる。代表取締役への一任も可。

退職慰労金は①確定額の報酬だが、実務上、株主総会で最高限度額も定められず、会社が定める支給基準に従って、具体的な金額・支給期日・支払方法を取締役会の決定に一任する旨の決議が行われる。

 使用人兼務取締役には、取締役としての報酬に加え、使用人としての給与が支払われる。この使用人分給与については、361条は不適用。

 

3.業績連動型報酬として、取締役に新株予約券(221)が付与される場合がある。このストック・オプションも、職務執行の対価として会社から受ける財産上の利益であり、361条適用。決議方法として、上記①の事項として新株予約権の公正な価格の最高限度額が決議され、③の事項として新株予約権の概要が決議される。これに加え、新株予約権の発行手続も必要。

 

4.定款と株主総会決議いずれの定めもなく取締役に報酬等が支払われても無効。もっとも、事後的に株主総会で追認可。

 また、株主全員の同意には、株主総会決議に代わる効果が認められる。その他、会社の実質的な意思決定者が支払を約束したなど例外的な事情あれば、有効とされることがある。

定款又は株主総会決議(及び一任を受けた取締役会の決定)で取締役の報酬が具体的に定められた場合、その報酬額は、会社・取締役間の契約内容となり、両者を拘束。取締役が同意しない限り、報酬請求権を失わない。

個人保証一般の規律、個人根保証の規律(内田『民法Ⅲ』4版433-437頁)

1個人保証一般の規律

 個人保証で、主たる債務者が期限の利益を喪失(失期)した場合、債権者は、それを知った時から2か月以内に、保証人にその旨を通知しなければならない(458条の31)。請求を受けずとも発生する義務。期間内に通知が到達しないと、債権者は保証人に対し、期限の利益喪失時から通知到達までに生じた遅延損害金(延滞利息)について、保証債務の履行を請求できない。もっとも、本来の履行期到来後の遅延損害金のように「期限の利益を喪失しなかったとしても生ずべきもの」は請求できる(2)

 

2.個人根保証の規律

⑴ 極度額の定め

 個人根保証極度額の範囲で保証債務を負うものであり(465条の21)、契約は極度額を定めなければ効力を生じない(2)書面要件あり(3項・44623)。貸金等債務に限られない。賃貸住宅を借りる際の借家人が負う義務の担保のための保証も、個人保証の場合は極度額の定め要。

 但し、根保証の保証人が法人の場合も、法人保証人Aの主たる債務者Sに対する求償債権に保証人Bがいる場合、これは主たる債務特定されており普通保証であるが、保証人Bを保護しないと、法人保証を介在させることで個人根保証人保護の規律が回避されてしまいかねない。そこでこの場合も、法人の根保証契約に極度額の定めなければ、求償権を主たる債務とする個人保証契約は効力を生じない(465条の51)

⑵ 元本確定期日

 主たる債務に貸金等債務を含む個人根保証契約(個人貸金等根保証契約)については、最長5の期間制限がある(465条の31)書面要件あり(4)

法人保証人からの求償権に個人保証人がいる場合も、465条の31項、3項の要件を満たさなければ効力を生じない(465条の52)

⑶ 元本確定事由

 個人根保証契約一般については、①保証人の財産について金銭債権についての強制執行又は担保権実行の申立てがあり手続が開始したとき、②保証人が破産手続開始の決定を受けたとき、③主たる債務者又は保証人が死亡したとき(465条の41)

 個人貸金等根保証については、①債権者が主たる債権者の財産について、金銭債権についての強制執行又は担保権実行を申立て手続が開始したとき、②主たる債務者が破産手続開始の決定を受けたとき(2)

行政上の強制執行(『LEGAL QUEST行政法』3版173-177頁)

行政上の強制執行

 

1.民事法・行政法を問わず、自力救済すなわち、司法手続によらず自ら力づくで自己の権利を実現・確保することは、原則として禁じられている(自力救済の禁止原則)。法的平和が乱されるからである。従って、お金を貸したのに返してくれない相手方に対し、例えば給付訴訟を提起し、勝訴判決すなわち、債務名義(民執法22)の獲得と執行文の付与(25条・26)手続を経て、裁判所ないし執行官によって強制執行(差押え等)を行うことになる(司法的執行)

 ところが、行政上の義務履行確保については、行政機関に自力救済を認める法令がある。代表例が行政代執行法である。同法2条は、「他人が代わってなすことのできる行為」(金銭支払義務を除く代替性のある作為義務)に限定し行政庁自らによる強制執行(代執行)を認めている。このように法律の明文で行政機関に特に与えられた自力救済手段を、行政上の強制執行なし行政的執行と呼ぶ。

 

2行政的執行手段は従来、金銭納付義務以外の執行手段(非金銭執行)と金銭納付義務に係る執行手段(金銭執行)に区別され、前者に属するものとして①代執行、②執行罰、③直接強制、後者に属するものとして④強制徴収があげられていた。

 このような区分は戦前の行政執行法に由来する。しかし、現行法は、行政上の義務履行確保手段として代執行のみを認める(代執行中心主義)。なお、行政的執行の世界では、戦前の法制を継承し、直接強制の語は非金銭執行に限定して用いられる。これに対し司法的執行では用語上、強制徴収に当たるものも直接強制の一種とされる。

 

3.以上のように、行政上の義務履行確保手段の特徴は行政的執行(自力救済)が認められる点にあるが、現行法は、非金銭執行についてはほぼ代執行に限られるため、司法的執行に依拠せざるを得ない場合が生ずる。

 そこで、何らかの行政的執行が法定されている場合に、別に、司法的執行手段の利用が許されるかという問題が生ずる。一般に、行政的執行手段がある以上、司法的(民事)執行に頼ることはできないとされる(農業共済掛金等支払請求事件参照)

 他方学説上、特段の行政的執行手段のない場合、私人と同様、司法的執行手段を利用できるとする見解が有力である。ところが、宝塚市パチンコ店建築中止命令事件最判ではそれを認めず、学説の批判が強い。

報道の自由(芦部『憲法』5版176-182頁まとめ)

報道の自由

 

1.報道は、事実を知らせるもので、特定の思想を表明するものでないが、表現の自由(憲法21条1項)に含まれる。報道内容の編集という知的作業が行われ送り手の意見が表明され得るし、国民の知る権利に奉仕する重要性から考え、異論はない。博多駅テレビフィルム提出命令事件で最高裁も、民主主義社会おける報道は国民が国政に関与するための重要な判断資料を提供し、国民の知る権利に奉仕するとする。

 

2.(1) 取材の自由取材源秘匿の自由が含まれるかにつき、判例の立場は明確でない。博多駅事件で最高裁は、「報道のための取材の自由も、憲法21条の精神に照らし、十分尊重に値いする」とする。この論理は、法廷傍聴人のメモを取る自由でも同様。

(2) 学説では、取材の自由も報道の自由の一環として憲法21条によって保障されるという見解が有力。報道は、取材・編集・発表という一連の行為で成立し、取材は報道にとって不可欠の前提をなすから。

 このように解したとしても、公正な裁判の実現を保障するため、取材活動によって得られたものが証拠として必要と認められる例外的な場合には、取材の自由がある程度制約を蒙ることになってもやむを得ない。判例は、検察官・警察官による報道機関取材ビデオテープの差押・押収まで公正な裁判に不可欠とし、適正な捜査の遂行という要請がある場合は認められるとする。しかし、裁判所と捜査機関との違いを考慮すべき。

(3) 国家秘密につき取材の自由の限界が問題となる。最高裁外務省秘密漏洩事件で、取材が真に報道の目的であり、手段・方法が法秩序全体の精神に照らし相当なものとして社会観念上是認されるものならば、「正当な業務行為」と言えるが、人格の尊厳を著しく蹂躙した取材行為等、法秩序全体の精神に照らし社会観念上到底是認することのできない不相当なものは違法とした。

 

3.電波メディアによる報道の自由を特に放送の自由と言う。放送は通常、無線通信の送信の意だが、有線放送と併せ広義の放送とされる。

 放送には新聞・雑誌など印刷メディアと違い、特別な規制がある。無線放送には、①公安・善良な風俗を害しない、②政治的公平、③事実を曲げない、④意見対立する場合、多角的に論点を明かす、⑤教養・教育・報道・娯楽の4種の番組相互間に調和を保つべき、ことが要求される(電波法3条の2第1項・2項)。