140字法律学

法律書等を読んで,理解し覚えられるように140字以内にまとめています。https://twitter.com/right_droit

2018年3月分ツイート: 59 (憲法16,行政法11;民法12,民訴法3,倒産法5;刑法5,刑訴法7)

法律書等を読んでの140字以内でのまとめ。法律論文試験で,①法的判断枠組み(大前提),②事実の分析・評価(小前提,あるいは,問題提起部分)のどちらに使えるかなど、考えています。間違い等ございましたら,ご指摘お願い致します。 twitter.com, http://twpf.jp/right_droit

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2018年3月31日(4)
民法総則10-12/ 536-538/ 占有者は所有の意思で占有するものと推定されるから(民法186条1項),占有者の占有が自主占有でないことを理由に取得時効成立を争う者は,#占有が他主占有にあたることにつき立証責任を負う。占有が自主占有かは占有開始原因事実で外形的客観的に決まり,賃貸借により開始された占有は他主占有とみられる。
[民法160条の「所有の意思をもって」という要件についての立証責任の所在]

/ 占有が自主占有かどうかは占有開始原因たる事実により外形的客観的に定められ,#賃貸借により開始された占有は他主占有とみられるので,取得時効効果の主張者が取得原因たる占有が賃貸借により開始された旨を主張する場合,#相手方が援用すれば,取得時効原因たる占有が他主占有であることにつき自白成立。
[先行自白]

/ 本件土地の占有が賃貸借により開始されたとのY供述が自白たることが明らかなので,まず自白の撤回,#真実に反しかつ錯誤に基づくものか審理し,撤回が許される場合は本件土地の占有開始時期・原因を,#撤回が許されない場合は賃貸借による占有の自主占有への変更を裏付ける新権原の存否を,それぞれ審理要。
[最判昭54・7・31判例時報942号39頁。事実のあてはめ部分]

行政法39/ 535/ ①法文の意味確定,②事実認定,③事実認定の構成要件へのあてはめ(#要件の認定),④手続の選択,⑤#行為の選択,⑥時の選択という各段階に応じ裁量の有無,裁判所による審査密度を検討。要件裁量は③,効果裁量は⑤の問題。③要件裁量の承認,④手続裁量,⑥時の裁量の登場により,行政庁の裁量領域も拡張傾向。
[『行政判例百選Ⅰ』6版〔76〕155頁,『LEGAL QUEST行政法』3版108頁,参照。行政庁の判断過程の段階ごとの考察と,裁判所による裁量統制]


2018年3月30日(1)
行政法38/ 534/ 行政行為を羈束行為と裁量行為に,後者を司法審査対象の法規裁量(羈束裁量)と対象外の自由裁量(便宜裁量)に分け,行政庁の裁量が要件の認定(#要件裁量)にあるか,行為の選択(#効果裁量)にあるか検討。行政庁の要件裁量を羈束裁量として否定し審査密度を高める試み。現在,要件の認定にも裁量を認める傾向。
[『行政判例百選Ⅰ』6版〔76〕155頁参照。行政裁量の統制についての伝統的学説(戦前)および戦後の傾向]


2018年3月29日(6)
行政法36,37/ 532,533/ #人の生命_身体に関わる利益は行政活動で常に考慮_尊重されるべきだから,国家賠償法上も法的保護利益(#反射的利益でない)。規制権限を付与した法令の目的が,例えば,水産動植物の繁殖保護なら,文言上明らかな直接目的に限らず,摂取する者の生命_健康という利益をも究極目的とみて保護範囲を拡張すべき。
[『LEGAL QUEST行政法』3版314頁-315頁(最判平16・10・5民集58-7-1802,水俣病関西訴訟)参照。規制権限に係る根拠規範の保護範囲内か(規制権限の不行使が違法となるか。大前提)]

/ 行政庁の権限行使裁量を尊重しつつ,#一定の場合_それが収縮し権限行使が義務づけられる(裁量収縮論)。#被規制者の利益より規制の受益者たる国民の生命_健康を重視すべき(健康権論),これを保護するための権限行使の裁量(行政便宜主義,自由裁量論)は認められず,#一定の場合_義務づけられる(作為義務論)。
[同書315頁参照。行政便宜主義ないし自由裁量論の否定(理論的説明)]

刑訴法55/ 531/ 宿泊など任意捜査方法として必ずしも妥当とはいい難いが,Xが任意に応じていたと認められるばかりでなく,事案の性質上,速やかな詳細な事情_弁解聴取の必要性があったなど,具体的状況を総合すると,結局,#社会通念上やむを得なかったもので,任意捜査として許容される限界を超えた違法なものとはいえない。
[最判昭59・2・29刑集38-3-479(高輪グリーン・マンション殺人事件,『刑事訴訟法判例百選』10版〔6〕)参照。結論]

刑訴法54/ 530/ 他面,Xは,初日宿泊時「どこかの宿泊所に泊めてほしい」旨の答申書を出しており,#記録上,取調べや宿泊を拒否,調べ室・宿泊施設からの退去,帰宅の申し出の証跡なく,取調べの強行,退去,帰宅の拒絶・制止もうかがわれないので,#諸事情を総合すると,結局,Xがその意思によりを容認し応じていたと認められる。
[最判昭59・2・29刑集38-3-479(高輪グリーン・マンション殺人事件,『刑事訴訟法判例百選』10版〔6〕)参照。小前提(事実の分析・評価例)]

刑訴法53/ 529/ X住居は遠くなく,帰宅できない特段の事情もない上,1日目夜は,捜査官が同宿しXの挙動を直接監視,2日目以降も,捜査官らがホテル周辺に張り込み監視,しかも午前中から深夜まで長時間連日,取調べが続けられたのであり,#Xは宿泊を伴う連日の長時間取調べに応じざるを得ず_期間も長く,任意取調べとして不当。
[最判昭59・2・29刑集38-3-479(高輪グリーン・マンション殺人事件,『刑事訴訟法判例百選』10版〔6〕)参照。事実の分析・評価]

刑訴法52/ 528/ 任意捜査で,強制手段(個人の意思を制圧し,身体,住居,財産等を制約し強制的に捜査目的を実現する行為など特別の根拠規定なければ許容できない手段)は用いえないが,任意捜査たる被疑者取調べは,#事案の性質_容疑の程度_被疑者態度等諸般の事情を勘案し_社会通念上相当な方法_態様_限度でのみ許容される。
[最判昭59・2・29刑集38-3-479(高輪グリーン・マンション殺人事件,『刑事訴訟法判例百選』10版〔6〕)参照。任意捜査が許容されるか否かの判断の仕方]


2018年3月28日(6)
行政法35/ 527/ 損失補償の要否は総合考慮。①#対象が一般的でなく個別的であるほど,補償必要性大。②程度が,#財産権はく奪または本来の効用発揮を妨げるほど重大なら_受忍すべき理由なき限り補償要。③消極目的なら小。#積極目的なら大。④態様が,#本来の効用からみて財産権の内在的制約なら小。効用と無関係なら大。
[『LEGAL QUEST行政法』3版337頁-338頁(最判平17・11・1判時1928-25,最大判昭38・6・26刑集17-5-521,最判昭58・2・18民集37-1-59,東京地判平2・9・18行集41-9-1471)参照。損失補償の要否の判断の仕方]

行政法34/ 526/ 道路法70条1項の補償対象は,道路工事による土地の形状変更を直接原因とする損失に限られる。危険物の保管場所等に一定の離隔距離を保持すべき等の技術上の基準を定める警察法規により,工作物移転等を強いられ損失を被っても,#道路工事により警察法規に基づく損失がたまたま現実化したにすぎず,保障外。
[最判昭58・2・18民集37-1-59(受験新報776号(2015年10月))4頁参照。損失補償の要否]

倒産法51,52/ 524,525/ #破産管財人の報酬は,「破産財団の管理」等に関する費用(破148条1項2号)に含まれ,破産管財人自ら行った管財業務の対価として,自らその支払をして受けるのだから,#破産管財人源泉徴収義務を負う(所得税法204条1項2号)。源泉所得税の納付義務は,#共益的な支出なので_財団債権(破148条1項4号)にあたる。
[最判平23・1・14民集65-1-1(『倒産判例百選』5版〔20〕)参照。破産管財人の報酬についての源泉所得税の,破産手続における債権としての法的性格]

/ 破産管財人は,破産者から独立した地位で,破産手続開始決定前からの労働者と,直接の債権債務関係になく,#労使関係に準ずる特に密接な関係にはない。退職手当等支払の源泉徴収義務者としての地位を承継する法令上の根拠もないので,それらの「支払をする者」(所得税法199条)に含まれず,源泉徴収義務なし。
[破産手続き開始決定前の雇用関係に基づく,労働者への退職手当等の源泉徴収義務]

行政法32,33/ 522,523/ 国賠法1条1項にいう「公権力の行使」には,#公立学校における教師の教育活動も含まれるものと解する。学校の教師は,学校における教育活動により生ずるおそれのある危険から生徒を保護すべき義務を負っており,危険を伴う技術を指導する場合には事故発生防止のために十分な措置を講ずべき注意義務がある。
[最判昭62・2・6判時1232-100(『行政判例百選Ⅱ』6版〔223〕)参照。「公権力の行使」の範囲等]

/ 本件で,#スタート台に制止した状態で飛び込む方法でさえ未熟な者の多い生徒に対し_2_3歩助走をしてスタート台から飛び込む方法をさせることは_極めて危険であるから,これに対応する適切な指導,事故発生防止のための十分な措置,配慮をすべきであったのに,それをしなかった点,A教諭に,注意義務違反あり。
[事実の分析・評価部分]

 

2018年3月27日(3)
刑法各論24/ 521/ 判例における利用意思は,当初,経済的用法に従い使用・処分する意思と解されたが,経済的用法とはいいがたい場合,本来の用法に従い使用・処分する意思,#財物から生ずる何らかの効用を享受する意思でもよいと拡張。しかし,最初から被害品を携えて直ちに自首するつもりや,毀棄・隠匿の意思の場合には否定。
[山口『刑法各論』2版202頁(大判大4・5・21刑集21-663(教育勅語事件),最判昭33・4・17刑集12-6-1079,最決昭35・9・9刑集14-11-1457,東京地判昭62・10・6判時1259-137)参照。判例・裁判例]

刑法各論23/ 520/ 利用意思は,#財物から生ずる何らかの効用を享受する意思。強力な動機に基づき行われるため,責任が重く,窃盗罪の法定刑は毀棄罪のそれよりもかなり重い。#財物奪取行為について責任を加重する責任要素。遺失物横領罪の法定刑が軽いのは,#占有侵害ない点_違法性軽く_誘惑的で犯しやすい点_責任軽いため。
[山口『刑法各論』2版202頁-203頁参照。窃盗罪,毀棄罪,占有物離脱罪の罪質の比較]

刑法各論22/ 519/ 不法領得の意思は,#権利者を排除して他人の物を自己の所有物として(その経済的用法に従い)#利用_処分する意思(排除意思・利用意思)。一時使用のための財物の占有取得は,排除意思なし。利用意思により,毀棄罪と区別。排除意思は,#可罰的な法益侵害(利用妨害)を惹起しようとする意思で,#主観的違法要素。
[山口『刑法各論』2版197頁-199頁(大判大4・5・21刑集21-663(教育勅語事件),最判昭26・7・13刑集5-8-1437)参照。法定判断枠組み(大前提)]


2018年3月26日(2)
行政法31/ 518/ 不作為違法確認訴訟の原告適格は,処分(裁決)の申請者にある(行訴法37条)。#法令に基づく申請(3条5項)。取消訴訟の被告適格(11条),管轄(12条)準用。#法律に前置主義規定あれば_まず審査請求要(38条4項_8条)。訴訟提起後に処分がされた場合など,(狭義の)訴えの利益消滅。#不作為状態継続する限り提起可。
[『LEGAL QUEST行政法』3版260頁-261頁参照。訴訟要件]

行政法30/ 517/ ①許認可などを求める申請に対する不応答より生じた損害の賠償責任,②国民の生命_身体_財産等に対する危険防止のための規制権限行使の懈怠により生じた損害の賠償責任。①#不作為違法確認訴訟(行訴法3条5項_37条),#申請型義務付け訴訟(37条の3)も提起。②#規制権限行使の義務付け訴訟(37条の2)も提起。
[『LEGAL QUEST行政法』3版312頁-313頁参照。行政庁の不作為責任追求のための現行法上の制度枠組み]

 

2018年3月24日(1)

行政法29/ 516/ 権限不行使の違法は,①#国民の生命_身体_健康の毀損の危険の存在,②行政庁が危険の切迫を知り・容易に知り得た(#予見可能),③権限行使すれば容易に防止可(#結果回避可能),④行使なければ結果発生を防止できなかった(#補充性),⑤規制権限行使への被害者の期待が社会的に容認しうる(#期待可能)かで判断。
[『事例研究 行政法』2版125頁(東京地判昭53・8・3判時899-48,東京スモン訴訟第1審)参照。事例の分析・評価方法]

2018年3月22日(4)
人権59/ 515/ 立法裁量権行使は,憲法趣旨に沿い適切行使要。立法府の判断内容が政策上最適かは司法判断対象でない。#結論に至るまでの裁量権行使態様が適正か,当然考慮すべき事項を考慮せず,考慮すべきでない事項を考慮,さほど重視すべきでない事項に過大の比重を置いていないかは,司法的判断になじむ違憲審査対象。
[小山『「憲法上の権利」の作法』新版182頁-183頁(最大判平16・1・14民集58-1-56,参院議員定数不均衡訴訟平成16年判決,補足意見2)参照。判断枠組み]

人権58/ 514/ 「最低限度の生活」(生活保護法3条)は,#意味内容充填に綜合考量が必要な不確定概念で,厚生大臣に基準設定の裁量権がある。要保護者の生活に直接関係する要素だけでなく,国民所得,国の財政事情,国民感情,予算配分など,#多様な生活外要素も考慮可なら,その分行政裁量は広く,裁判所の審査密度は浅くなる。
[宍戸『憲法解釈論の応用と展開』165頁(最大判昭42・5・24民集21-5-1043の傍論,朝日訴訟)参照。判例の判断枠組みの分析]

人権56,57/ 512,513/ 公共施設管理者が,備品等破損防止のためビデオカメラ監視可とする法令に基づき行う場合,自己情報コントロール権(憲法13条)へのこの規制の目的が正当なら,手段は実質的に正当か。
カメラ設置により犯罪減少すれば効果的だが(#手段の合理性),隣のベンチに移るだけなら犯罪予防に役立たず違憲となりうる。

/ →警察官による巡回という,より緩やかな手段で犯罪予防(立法)目的を同じように達成できるなら,違憲。選択された手段に必要性がないため(#手段の必要性)。きわめて軽微な秩序違反防止のため監視という重大な制限が加えられるなら,制限によって得られる利益と失われる利益の均衡を失し,違憲(#比例原則)。
[小山『「憲法上の権利」の作法』新版16頁,14頁参照。事実の分析・評価例]


2018年3月21日(1)
人権55/ 511/ #合理的理由なく生存権保障を後退させる措置はとれない。①法令が基準額を最低限度として設定した以上,減額は最低生活水準を下回る蓋然性が高い,②憲法25条2項に基づく施策を絶えず充実拡充する要請,③#長く存続する社会保障給付に依拠し生活関係を築いてきた受給者の信頼保護から一定の制約あるから。
[曽我部ほか『憲法論点教室』147頁(宮訴訟第1審,東京地判昭49・4・24行集25-4-274。老齢加算廃止違憲訴訟福岡事件,最判平24・4・2判タ1371-89の須藤正彦裁判官意見)参照。理由付け]

 

 2018年3月分(1日-20日)ツイート: 31 (憲法11;民法9,民訴法3,倒産法3;刑法2,刑訴法3)

 2018年3月分(11日-20日)ツイート: 16 (憲法9;民訴法3,倒産法2;刑法1,刑訴法1)

2018年3月18日(3)
憲法総論3/ 510/ 立法権,司法権,行政権,憲法改正手続等についての組織規範・授権規範は憲法に不可欠だが,それは,より基本的な規範,#自由の規範たる人権規範に奉仕するもの。自然権を実定化した人権規定(実定法)は,#憲法の中核を構成する根本規範。これを支える核心的価値が人間の人格不可侵の原則(#個人の尊厳の原理)。
[芦部『憲法』5版10頁参照。法的基礎理論]

憲法総論2/ 509/ 国王といえど従わねばならない高次法(#根本法)がある。また,①人間は生まれながら自由・平等で,生来の権利(#自然権)をもつ,②#その自然権を確実にするため社会契約を結び_政府に権力行使を委任,③政府が権力を恣意的に行使し人民の権利を不当に制限する場合,#人民は政府への抵抗権をもつ(近代自然法)。
[芦部『憲法』5版5頁-6頁参照。法的基礎理論]

憲法総論1/ 508/ 専断的権力を制限し広く国民の権利を保障するという立憲主義の思想に基づく憲法が,#立憲的意味の憲法(近代的意味の憲法)。その趣旨は,#権利の保障が確保されず_権力の分立が定めらていない社会は_すべて憲法をもつものではない,ということ。その最も重要なねらいは,#権力を制限して人権を保障すること!
[芦部『憲法』5版5頁(フランス人権宣言16条)参照。法的基礎理論]


2018年3月17日(2)
人権54/ 507/ 国家は,国民一般に概括的に,社会施設の拡充増強・生活水準の確保向上責務を負い,国政上の任務を負うが,個々の国民への具体的,現実的義務はない。憲法25条で直接に個々の国民が,具体的,現実的権利を有するものではない。#社会的立法・社会的施設の創造拡充に従い,具体的,現実的生活権が設定充実される。
[最大判昭23・9・29刑集2-10-1235(『判例プラクティス憲法』増補版〔217〕参照)。一定の結論を導くための法的理由付けに使えそう。]

人権53/ 506/ 憲法25条2項は,社会生活の推移に伴う積極主義の政治として,#社会施設の拡充増強の努力を国家の任務と宣言。同条1項は,同様に積極主義であり,すべての国民が健康で文化的な最低限度の生活を営み得る国政運営(#生活水準の確保向上)を国家の責務と宣言。もっとも,主に,#社会的立法の制定_実施によるべき。
[最大判昭23・9・29刑集2-10-1235(『判例プラクティス憲法』増補版〔217〕参照)。事実の分析道具となる法的基礎知識。]


2018年3月16日(2)
刑訴法51/ 505/ 強制処分(刑訴法197条1項ただし書)は,#個人意思を制圧し_身体_住居_財産等を制約し強制的に捜査目的を実現するなど,特別の根拠規定なければ許容されない処分。その程度に至らない有形力行使も,何らか法益侵害のおそれあるので,#必要性_緊急性など考慮し_具体的状況下_相当と認められる限度でのみ許容。
[最決昭51・3・16刑集30-2-187(『刑事訴訟法判例百選』10版〔1〕),R27②採点実感(刑事系科目第2問)3頁,参照。法的判断枠組み(判例)]

刑法総論36/ 責任10/ 504/ 責任能力は,刑法39条,41条に規定がある。#罰しない場合が責任無能力_刑の減軽の場合が限定責任能力。責任無能力者は非難できない。#責任能力は犯罪行為時に要。責任能力は責任の要素。責任要件としての故意・過失の認定後,責任阻却事由として責任無能力が問題となる。,#個々の行為について問題となる。
[平野『刑法概説』100頁-101頁参照。法的判断枠組み(基礎理論)]


2018年3月13日(3)
倒産法50/ 破産法39/ 503/ 否認制度(破160条~176条)は,債権者を害する行為の効力を否定し責任財産充実を図る点,詐害行為取消権(民424条)と共通するが,#明文で詐害行為のみならず偏頗行為も対象とし_相手方の害意を要件としない場合があるなど詐害行為取消権より拡大強化されている。破産管財人のみによって行使される点も特色。
[『例題解説 新破産法』280頁-281頁参照。法的判断枠組み(基礎的な説明)]

倒産法49/ 破38/ 502/ 否認は,#破産手続開始前の_破産者財産を減少させ破産債権者を害し・破産債権者間に不平等な行為の効力を_破産財団との関係で否定し,財産回復を図る。手続開始後,破産財団に属する財産の管理処分権は破産管財人に移るが(破78条1項),手続開始前,財産不当廉価処分,一部債権者だけに弁済等なされうるため。
[『例題解説 新破産法』280頁参照。法的判断枠組み(基礎理論)]

民訴法95/ 501/ ①既判力は,公権的紛争解決,蒸し返し禁止の制度で,勝訴結果にかかわらず,当事者双方に生じ,職権調査事項。②参加的効力は,#補助参加人と被参加人との共同訴訟追行に基づく敗訴責任分担のための衡平の要請。被参加人敗訴の場合だけ。当事者援用要。理由中の敗訴理由となった事実認定,法律判断に生じる。
[森・『ベーシック・ノート民事訴訟法』新訂版302頁(参加的効力説,兼子・双書231頁など通説,最判昭45・10・22など),参照。法的判断枠組み(基礎理論)]


2018年3月12日(4)
人権52/ 500/ 人の生命・健康維持のため,環境破壊による個人,地域住民への被害の原因たる公害を除去,減少要。環境権は,#健康で快適な生活を維持する条件としての良い環境を享受_支配する権利。大気,水,日照等の自然的環境限定。遺跡,寺院,公園,学校等の文化的・社会的環境まで含めると広汎すぎ,権利性が薄まるので。
[芦部『憲法』5版262頁-263頁参照。法的判断枠組み等]

人権51/ 499/ 最低限度の生活水準の内容は,厚生労働大臣の裁量的決定にすべて委ねられている訳ではない。#何が最低限度の生活水準かは特定の時代の特定の社会においてある程度客観的に決定できるのでそれを下回る厚労大臣の基準設定は,憲法,生存権を具体化した生活保護法の適用上,#違憲・違法となる場合があるから。
[芦部『憲法』5版261頁参照。事実の分析・評価例等]

人権50/ 498/ 憲法25条は,政治的・道徳的義務を課したにとどまる(プログラム規定)とも説かれる。生存権は抽象的で不明確で,25条を直接の根拠に生活扶助請求権は導けないが,抽象的権利たりうる。#25条は_国に立法・予算を通じ生存権を実現すべき法的義務を課し_具体化された法律と憲法が一体として具体的権利となる。
[芦部『憲法』5版260頁参照。法的判断枠組み(基礎理論)]

人権49/ 497/ 生存権(憲法25条),教育を受ける権利(26条),勤労の権利(27条),労働基本権(28条)という社会権は,福祉国家の理想に基づき,社会的・経済的弱者を保護し実質的平等実現のために保障される。国民が人間に値する生活を営むことを保障する。法的には,#国に対する一定の作為請求権であるが_自由権的側面もある。
[芦部『憲法』5版258頁参照。法的判断枠組み(基礎理論)]


2018年3月11日(2)
民訴訟94/ 496/ 補助参加人は,自らの利益保全を最終目的とし,既存の訴訟当事者の意思に反しても参加でき,自己の名と費用投下において訴訟追行。単なる補助者ではなく,#当事者から独立した地位。しかし,独自請求を定立し訴訟当事者となるものではなく(#従たる当事者),あくまで他人の訴訟を補助する複合的性格を有する。
[『講義案民事訴訟法』再訂補訂版314頁,参照。法的判断枠組み]

民訴法93/ 495/ 補助参加の申出は,#参加の趣旨(いかなる訴訟でどちらの当事者に参加するのか),#理由(利害関係あることの事情)を明らかにし,参加後訴訟行為すべき裁判所にする(民訴法43条1項)。参加の理由具備は,当事者が異議を述べた場合に限り調査。異議が述べられたときは,参加人は,参加理由を疎明要(44条1項後段)。
[『講義案民事訴訟法』再訂補訂版313頁_314頁,森・『ベーシック・ノート民事訴訟法』新訂版301頁,参照。法的判断枠組み(条文制度)]

 

2018年3月分(1日-10日)ツイート:15 (憲法2;民法9,倒産法1;刑法1,刑訴法2)

2018年3月10日(3)
刑訴法50/ 494/ 対話の相手方が,#話者が知らないうちに会話内容を機械で正確に録音し,再生し,さらに話者(声質)の同一性の証拠として利用する可能性があることを知っておれば,#当然拒否することが予想される。拒否の機会を与えず,#秘密録音することは_相手方のプライバシー・人格権侵害。捜査機関による場合,原則違法。
[千葉地判平3・3・29判時1384-141(『刑事訴訟法判例百選』10版〔9〕)参照。事実の分析・評価]

刑訴法49/ 493/ おとり捜査は,捜査機関・協力者が身分や意図を秘し犯罪実行を働き掛け,相手方が応じ実行に出たところで現行犯逮捕等するもの。直接の被害者なき薬物犯罪等,#通常の捜査方法のみでは摘発困難な場合_機会あれば犯罪実行意思ありと疑われる者が対象なら_刑訴法197条1項に基づく任意捜査として許容される。
[最判平16・7・12刑集58-5-333(『刑事訴訟法判例百選』10版〔10〕)参照。事実の分析・評価例(判例)。法的な分析・評価ではあるが,法的判断枠組みたる上位規範とし大前提に使えるほどには,その抽象性・一般性が足りないと思う。
 今まで,法的判断枠組みと事実の分析・評価(例)に分ける試みを行ってきたが,法的な命題でも,答案作成時に大前提として使うべき場合と,それに至る問題提起段階で事実の分析道具として使うべき場合,ないし,事実のあてはめ段階での事実の分析道具として使うべき場合と,一つの同じ法的命題の機能・役割が,答案において変わり得るという考えに至りました。]

人権48/ 492/ 憲法17条は,国・公共団体への損害賠償請求権につき,#法律による具体化を予定。これは,#国・公共団体が公務員の行為による不法行為責任を負うのを原則とした上,公務員のどのような行為によりいかなる責任を負うかを立法府の政策判断にゆだねたものであって,#無制限の裁量権を付与する白紙委任ではない。
[・最大判平14・9・11民集56-7-1439(小山『「憲法上の権利」の作法』新版121頁,『判例プラクティス憲法』増補版〔213〕)参照。法的判断枠組み(判例)。]


2018年3月9日(2)
民法61,62/ 担保物権2,3/ 抵当権 490,491/ 債権者Sの所有する価額1000万円の甲土地に対して,Aが貸金債権800万円を担保するために抵当権を有している。Aがこの抵当権を,#AのBに対する債務1200万円を担保するための転抵当に供した。Aの債権の弁済期が2月10日,BのAに対する弁済期が1月10日のとき,Bにはどのような権能あるか。#設定はAB間だけで可。

/ #原抵当権登記に付記登記(民法376条2項)。しかし,債務者(S)や保証人,物上保証人,抵当不動産の第三取得者の弁済による原抵当権消滅を防ぐため,#原抵当権者から債務者への通知_債務者の承諾も対抗要件(377条1項)。債務者以外の者も弁済時,債務者に確認するのが普通だから。#確定日付ある通知・承諾不要。
[内田『民法Ⅲ』3版453頁参照。法的判断枠組み(条文制度)]


2018年3月8日(1)
民法60/ 契約各論8/ 489/ 注文者・請負人間では通常,施行程度が代金支払に見合い,請負人が材料提供でも,#実質的に注文者が材料費を負担している実態あり。工事途中の出来形部分の請負人(下請負人)の所有権の肯定は,請負代金債権(下請代金債権)確保のための技巧的手段。下請負人の債権は,基本的に元請負人の資力に依存するもの。
[『事例から民法を考える』292頁(最判平5・10・19民集47-8-5061可部恒雄裁判官補足意見。複合契約であれば,なぜ,親亀の背による子亀のように,下請負人は,元請負契約にも拘束されるのか)参照。事実の分析・評価例(元請契約と下請契約の関係の解釈。
 まだ,法的判断枠組み中の上位規範にまで昇華していないと思う。
 あるいは,答案の書きようによっては,法的判断枠組みとして法的三段論法の大前提として使えるかもしれない。)。]


2018年3月7日(1)
刑法総論35/ 共犯13/ 488/ 共犯行為の危険性は,#実行行為を惹起・促進する客観的危険性である必要あり。正犯がそれを実行行為に利用する可能性が考えられないではないという程度では足りない。
#犯行の具体的契機の存在や_一般的可能性を超える具体的侵害利用状況がなければ,客観的危険性は認められない(中立的行為による幇助)。
[山口『刑法総論』3版321頁-322頁(最判平23・12・19刑集65-9-1380(Winny事件)。前半,法的判断枠組み。後半,事実の分析・評価例。)]


2018年3月5日(2)
民法59/ 契約各論7/ 487/ 当事者意思を問うことなく,新築建物所有権注文者帰属特約を定型的に認定? 仮に,注文者が完成建物を引渡時検査し,基礎工事の重大契約違反により,工事やり直しが合理的な場合,取り壊される建物・廃材所有権が注文者原始的帰属とするより,#建物はいったん請負人帰属_引渡しで注文者帰属とする方が合理的。
[内田『民法Ⅱ』3版278頁参照。事実の分析・評価例。]

民法58/ 契約各論6/ 486/ 新築建物所有権。①注文者が材料全部・主要部分提供⇒原始的注文者帰属。②請負人が材料全部・主要部分提供⇒#請負人に帰属し引渡しにより注文者に移転。③請負人材料提供でも,特約あれば注文者所有。#注文者が代金全部・大部分支払済み⇒特約の存在推認。特段の事情なき限り,建物所有権は注文者帰属。
[内田『民法Ⅱ』3版276頁-277頁参照。事実の分析評価例(判例)。]


2018年3月4日(3)
民法57/ 契約各論5/ 485/ 中途解約時,出来形部分所有権,注文者帰属特約付の元請契約の元請負人からの,建物建築工事一括下請負契約は,性質上元請負契約の存在・内容を前提とし,元請負人債務を履行する目的のものだから,#下請負人は_注文者との関係で_元請負人の履行補助者的立場に立ち,元請負人と異なる権利関係を主張しえない。
[『事例から民法を考える』290頁_291頁(最判平5・10・19民集47-8-5061)参照。事実の分析・評価(判例)。]

民法56/ 契約各論4/ 484/ 注文者甲と請負人乙の元請契約,乙と下請負人丙の下請負契約につき,#基本は元請契約_その存在・内容を前提に下請け契約成立。比喩的に,元請契約は親亀,下請契約は親亀の背に乗る子亀。丙の権利義務は後者により定まるが,甲関与なくば甲に対抗できず,丙の契約施行も元請契約上の乙債務履行としてのみ可。
[『事例から民法を考える』291頁(最判平5・10・19民集47-8-5061可部恒雄裁判官補足意見)参照。事実の分析・評価例。]

民法55/ 物権総論14/ 483/ #未完成段階の動産としての価格と加工者の付加材料・工作による付加価値額との比較基準時は仕事完成時。加工量は完成建物全体について把握されるべき。一部分断し作業のある段階で,動産が法律上独立不動産たる建物になった瞬間に,従来の動産価格と,材料価格・付加価値額の合算とを比較すべきではない。
[『事例から民法を考える』294頁-295頁(最判昭54・1・25民集33-1-26)参照。法的判断枠組み(判例は,上記のように考えることは,「当然である」とする)]


2018年3月3日(3)
民法54/ 契約総論3/ 482/ 期限の定めのない債務の付遅滞には,履行請求(催告)要(民法412条3項)。541条の解除は,履行遅滞,帰責事由,相当期間を定めた催告要。しかし,#催告は相手方に最後の履行機会を与えるものなので,一度で十分。また,541条の催告の前提要件はない。したがって,#付遅滞の催告を解除の催告と兼用できると解する。
[『工藤北斗の合格論証集』民法132頁,内田『民法Ⅱ』3版89頁(帰責事由),90頁(相当の期間を定めた催告),参照(自分なりに,こういう内容だろうと言い換えて書いていますので,文献通りではありません)。法的判断枠組み(条文の解釈)]

憲法49/ 統治2/ 国会/ 481/ 内閣総理大臣は,内閣を代表して議案(#法律案含む)を国会に提出(憲法72条前段),議員内閣制の下の国会・内閣の協働,国会は法律案を自由に修正・否決できることから、内閣総理大臣が内閣を代表して法律案を提出することによる,#内閣の法律発案権(内閣法5条,)も,#国会単独立法の原則(憲法41条)に反しない。
[芦部『憲法』5版287頁,289頁,316頁参照。法的判断枠組み(制度,条文)。
https://twitter.com/toubennbenn/status/969882833433931777
を参考にしました。]

憲法/ 内閣/ 内閣提出の法律案の責任者はどなたでしょうか?
https://twitter.com/toubennbenn/status/969882833433931777

倒産法48/ 破37/ 否認権15/ 480/ 相当対価を得てした処分行為は,①#破産者の隠匿・無償供与など破産債権者を害する処分のおそれを現に生じさせる,②#行為時に隠匿等の処分意思を有していた,③#相手方がその意思を知っていた,という要件を破産管財人がすべて立証した場合に限り,否認可(破161条1項)。対象・要件を限定し取引安全に配慮。
[山本和彦『倒産処理法入門』4版102頁-103頁参照。法的判断枠組み(条文)。]